Эволюция юридического определения термина «спам»: 1999-2004

Материалы VI международной конференции "Право и Интернет"

Датой начала законодательной борьбы со спамом в России можно считать 1 марта 1999 года, когда были опубликованы "Нормы пользования сетью" в редакции ОФИСП-005, разработанные Открытым Форумом Интернет-Сервис-Провайдеров.

Этот документ создавался в первую очередь для урегулирования отношений между поставщиками услуг по доступу к Интернет и их клиентами, поэтому структурно отличается от законодательных актов. В частности, в ОФИСП-005 не дано четкого юридического определения термина "спам", как это делается в законодательных актах.

В качестве характеризующих признаков спама названы массовость рассылки, незапрошенность ее получателем, рекламный, коммерческий, оскорбительный или агитационный характер сообщения. Стоит отметить, что, во-первых, под массовостью авторы документа обозначили как рассылку одного сообщения множеству получателей, так и множественную отправку идентичного сообщения одному получателю. Во-вторых, что речь в документе шла не только об электронной почте, но и ICQ "и других подобных средствах личного обмена информацией".

В следующей редакции "Норм пользования сетью" - ОФИСП-008, - которая была опубликована 20 сентября 2002 года, авторы немного переработали текст, не изменив его сути, но добавили запрет на деятельность, сопутствующую распространению спама - сбор адресов и распространение программного обеспечения для распространения спама.

Не входя в структуру законодательства России, Нормы пользования сетью были достаточно эффективным регулятором отношений в данной сфере. Более того, статус документа - документально зафиксированный обычай делового оборота - в соответствии с Гражданским кодексом РФ (статьи 5, 309) позволял бороться со спамерами (см. дело гр. Обухова против "МТУ-Информ").

К сожалению, этот статус лишь позволял бороться, но не обязывал. Стремительный рост объемов спама в сочетании необязательностью следования нормам ОФИСП, привел к необходимости урегулирования проблемы на законодательном уровне. Неудивительно, что за основу брались положения ОФИСП.

Так, в опубликованном в июле 2003 года Ассоциацией документальной электросвязи "Меморандуме о противодействии распространению вредоносных программ и несанкционированных рекламных рассылок" в качестве направлений совершенствования нормативной базы применительно к спаму предлагалось урегулировать этот вопрос в ФЗ "О рекламе" и Кодексе об административных правонарушениях, введя ответственность "за распространение незапрошенных электронных и почтовых сообщений рекламного и иного характера".

Аналогичное предложение исходило и от Рабочей группы Проекта "АнтиСпам", предлагавшей дополнить ФЗ "О рекламе" положением следующего содержания: "Распространение рекламы через сеть связи общего пользования и сеть почтовой связи, за исключением рекламы в программах телевизионного вещания и радиовещания, допускается только по инициативе потребителей рекламы".

Кроме того, в рамках Проекта предлагалось ввести более жесткие меры по авторизации отправителей электронных сообщений, запрет на ряд действий, сопутствующих рассылке спама (сбор и обработка адресов, создание и распространение программ для сбора адресов и рассылки спама и т.д.)

Одновременно с этим рабочая группа Проекта проверяла насколько эффективно можно бороться со спамерами в рамках действующего законодательства. Этой теме был посвящен доклад членов рабочей группы на V Конференции "Право и Интернет" в 2003 году.

На сегодняшний день приходится констатировать два факта. Первый - российское законодательство не дает эффективных средств противодействия распространению спама. Такие выводы были сделаны по итогам обращения рабочей группы Проекта и юриста Антона Серго в Министерство по антимонопольной политике и поддержке предпринимательства с жалобой на нарушение спамерами положений ФЗ "О рекламе".

По обоим заявлениям МАП дал чисто формальный ответ, удовлетворившись не менее формальным ответом "обвиняемых". В своем ответе МАПу спамеры заявили, что не рассылали спам, обвинив в этом недобросовестных конкурентов. Согласно своим полномочиям и законодательным рамкам, МАПу не оставалось ничего иного, как поверить нарушителям на слово.

Успешнее закончилось расследование случая рассылки спама оскорбительного характера, начатое в 2003 году Отделом "К" ГУВД Челябинской области. В ходе оперативно-следственных мероприятий было установлено лицо, рассылавшее спам в виде SMS сообщений. Дело было доведено до суда, который вынес обвиняемому приговор в соответствии с частью 1 статьи 273 Уголовного кодекса РФ ("создание программ для ЭВМ, заведомо приводящих к несанкционированному блокированию, копированию информации, нарушению работы сети ЭВМ, а равно использование таких программ").

Однако, несмотря на то, что виновный был установлен, изобличен и осужден, вопросы остались. Рассмотрение дела проходило "в особом порядке", то есть в соответствии со статьей 314 Уголовно-процессуального кодекса РФ. Обвиняемый признал свою вину и задача судьи сводилась лишь к выяснению понимает ли обвиняемый сущность особого порядка рассмотрения дела и добровольно ли было заявлено ходатайство о нем, после чего определить размер наказания за содеянное.

То есть, однозначно утверждать, что собранная по этому делу доказательная база привела бы к вынесению обвинительного приговора, нельзя. Соответственно до сих пор не существует модельного дела по расследованию случаев рассылки спама. Более того, приговор обвиняемому был вынесен не за саму рассылку спама, а за сопутствующее деяние - создание вредоносной программы.

Второй факт - подход к законодательному урегулированию проблемы, когда во главу угла ставится определение спама, как рекламного сообщения, в корне порочен. Как показало "челябинское дело", с помощью спама может рассылаться не только реклама, но и сообщения оскорбительного характера. Кроме того, весьма условна грань между рекламным сообщением и публичной офертой. Введение запрета на распространение рекламы с помощью спама путем внесения соответствующих дополнений в ФЗ "О рекламе", оставит законным спам в виде публичной оферты.

Соответственно, изменения следует вносить уже не только в ФЗ "О рекламе", но и в Гражданский кодекс РФ. При этом вне антиспамового регулирования останутся любые другие виды сообщений, которые нельзя отнести ни к рекламе, ни к публичной оферте - агитационные, оскорбительные, информационные и так далее. Получается, дать юридически состоятельное определение спама исходя из содержания сообщения не представляется возможным.

Вместо этого рабочая группа Проекта "АнтиСпам" предлагает построить юридическое определение термина спам исходя из способа распространения сообщения, а не его содержания. Представляется логичным, учитывая тот факт, что спам распространяется с помощью сетей связи, дать определение этого термина в ФЗ "О связи".

Рабочая группа предлагает следующую формулировку:

(вариант 1) Формирование, передача и доставка сообщений электросвязи или почтовых отправлений в адрес неопределенного круга пользователей услугами связи способом, исключающим возможность предотвратить доставку таких сообщений, не допускается.

(вариант 2) Формирование, передача и доставка сообщений электросвязи или почтовых отправлений в адрес неопределенного круга пользователей услугами связи допускается только по их инициативе.

Криминализацию спама следует предусмотреть как в административном, так и уголовном порядке. Кроме того, предлагается ввести ответственность за сопутствующие распространению спама деяния, такие, как сбор адресов для рассылки спама и распространение программ для его рассылки.