|
Спам: юридический анализ явленияОпубликовано:
16 ноября 2001 года "Q. Is spam legal?
Maybe." http://spam.abuse.net/faq.html
Каждый, кто работает в сети Интернет, получает спам. Некоторые считают это неизбежным и с завидным спокойствием стирают корреспонденцию от неизвестных отправителей, некоторые вопиют и ропщут, высказывая свое неудовольствие провайдеру или отправителю. Есть и такие, кто внимательно прочитывает каждое пришедшее сообщение и иногда извлекает из него пользу для себя. Все названные лица принимают участие в информационном общественном отношении, связанном с использованием сети Интернет и электронной почты, которое характеризуется определенными особенностями. Во-первых, спам - это рассылка по воле отправителя предварительно незапрашиваемых ("unsolicited") получателями электронных сообщений [1] . Во-вторых, рассылка является массовой (за рубежом для того, чтобы охарактеризовать данную особенность, употребляют термин "bulk"), что достигается либо использованием значительного количества адресов электронной почты при посылке одного сообщения, либо в связи многократной посылкой сообщений одному получателю. Рассылаемое при спаме сообщение в зависимости от целей и задач отправителя (спаммера) может содержать коммерческую информацию, а может не иметь отношения к коммерческой деятельности. По последнему признаку - содержанию сообщения, выделяют "коммерческий" спам - "unsolicited commercial e-mail" (общепринятая аббревиатура - "UCE") и "некоммерческий" - "unsolicited bulk e-mail" ("UBE"). Также с позиций организации текста электронного письма последнее может содержать в поле "Subject" информацию о том, что представляет из себя данное сообщение (например, что оно содержит рекламную информацию), а в тексте (теле) письма - указание, в связи с чем отправитель счел нужным обратиться к получателю без предварительного согласия на то последнего, а также сведения о том, какие действия должен предпринять получатель, чтобы в дальнейшем не получать сообщений от отправителя, т.е., содержать информацию об электронном адресе, ресурсе в сети Интернет или телефоне (обычно это toll-free phone number), которые предназначены для отписки (прекращения подписки) от незапрашиваемой информации (существующее обозначение для данной особенности - термин "opt-out"). Указанные признаки (указание в поле Subject и наличие механизма отписки) свидетельствуют о том, что отправитель понимает, что предлагаемая им информация навязывается получателям и что он добросовестно пытается снизить возможное негативное воздействие на них. Однако очень часто спаммер не только не испытывает желания снизить дискомфорт от спама, но и отказывается от ответственности за свои действия путем фальсификация адреса отправителя, использования адреса третьего лица и фальсификации заголовков сообщения, зачастую используя для этих целей специализированное программное обеспечение. Делается все это неслучайно, для того, чтобы максимально затруднить лицам, препятствующим и борющимся со спамом в сети Интернет, возможность установление личности отправителя и принятия соответствующих мер против последнего. В связи с чем борются со спамом? Во-первых, в связи с тем, что пользователи электронной почты вынуждены оплачивать провайдерам время (трафик), потраченное на получение спама. Во-вторых, в силу массового характера почтовых рассылок последние затрудняют работу информационных систем и ресурсов, создавая для них в конечном счете бесполезную нагрузку. В-третьих, зачастую спам содержит информацию, которая вводит получателей в заблуждение и служит для осуществления недобросовестных или незаконных целей. Если первое и последнее негативные последствия от спама очень сложно оценить [2] , то характер второго лучше всего представляют провайдеры, посредством использования систем и ресурсов которых отправляется и получается незапрашиваемая корреспонденция. Именно поэтому наибольший вклад в борьбу со спамом вносят провайдеры, которые имеют возможность настраивать для этой цели собственные системы и ресурсы. Пользователи же провайдеров также могут бороться со спамом либо жалуясь на сложную жизнь, либо настраивая собственное клиентское программное обеспечение, но эффективность этих действий значительно ниже. Провайдеры для борьбы со спамом используют, в первую очередь, такие способы борьбы со спамом, как фильтрация (селекция и уничтожение почтовых сообщений) и блокировка (идентификация и отказ в принятии сообщений). Также они, используя механизмы саморегуляции, объединяются друг с другом и пытаются совместными организационно-техническими действиями повышать эффективность действий по борьбе с массовыми почтовыми рассылками и со спаммерами. Осознавая общественную опасность спама ряд государств приняли законы, связанные с ограничением или запрещением незапрашиваемых массовых почтовых рассылок коммерческого или некоммерческого содержания. Неудивительно, что лидером в регулировании предметных общественных отношений выступили США. В данном государстве в различных штатах с 1998 стали появляться специальные нормы [3] (см. табл. 1), а на федеральном уровне ведется разработка ряда федеральных законов [4] . Таблица 1. США: предметное законодательство штатов [5] .
Анализируя законодательство штатов, можно сделать общий вывод о том, что на настоящий момент при регулировании рассылок наибольшее внимание уделяется UCE, провайдеры обычно имеют иммунитет в связи с действиями своих пользователей, а за нарушения норм законов для последних в подавляющем большинстве случаев может наступить гражданская ответственность. В Европе ряд стран в рамках прошлогодней июньской Директивы ЕС [7] приняли предметные нормы, связанные с UCE. В Норвегии запрещен [8] "direct marketing" с использованием электронной почты без предварительного согласия на него получателя информации. В Финляндии с 1999 действует закон [9] , согласно которому разрешается рассылать информацию только предварительно подписавшимся на нее физическим лицам (данный механизм имеет обозначение "opt-in"), а в случае направления незапрашиваемой коммерческой информации юридическим лицам последние должны иметь возможность от нее отказаться (opt-out). В Австрии внесенные поправки в закон о телекоммуникациях [10] позволяют в случае осуществления незапрашиваемой почтовой рассылки требовать от отправителя сумму в размере до 500000 австрийских шиллингов, а с мая 1999 в Италии [11] в качестве санкции за аналогичные действия была установлена сумма возмещения убытков от 500 до 5000 евро. В Дании Marketing Practices Act с июля 2000 года налагает обязанность на отправителя рекламных почтовых сообщений иметь предварительное согласие получателя. Другие страны Европы также на настоящий момент рассматривают вопрос издания прямых норм, регламентирующих почтовые рассылки. В частности, сейчас в Великобритании рассматривается два альтернативных механизма регуляции: запрещение отправления рекламной информации без предварительной подписки на нее получателями (opt-in) или обязательное обеспечение для получателей возможности отписки от приходящего спама (opt-out).
Закономерно, что в Российской Федерации пока не возникло сбалансированного и адекватного проблеме подхода к разработке специальных норм, регулирующих массовые почтовые рассылки. В ряде предлагаемых за последние два года законопроектов, связанных с регулированием сети Интернет и электронной коммерции, в существуют различные варианты подходов регулирования рассылок и получения незапрошенной информации. Так в проекте федерального закона "О регулировании российского сегмента сети Интернет" [12] в ст. 10 владелец электронной почты наделялся правом отказа от получения незапрошенной информации, в силу реализации которого провайдер был обязан бесплатно осуществлять блокировку сообщений отправителя почтовых рассылок, а последний - прекратить таковые. В ст. 11 указанного законопроекта содержалось также требование о том, что "незапрошенная информация коммерческого характера ... должна быть точно и недвусмысленно идентифицироваться как таковая". Такая же нейтральная норма приводится в п.4 ст. 18 проекта федерального закона "Об электронной торговле" (принят в первом чтении 6 июня 2001 года), которая гласит, что "Не согласованная (не затребованная) с клиентом информация или предложения делать оферты, направляемые физическому или юридическому лицу путем электронной почты, должны быть легко и точно определяемы в момент получения". В другом законопроекте - проекте федерального закона "О правовом регулировании оказания Интернет-услуг" [13] в ст. 33 указывается на обязанность отправителя при отправке рекламных сообщений указывать в теме сообщения строку "на правах рекламы", а п. 1 ст. 37 содержит следующее положение: "Систематическая умышленная отправка пользователем Интернет по адресам электронной почты данных, не запрошенных получателем и содержащих рекламу, то есть умышленная передача по адресам электронной почты два и более раз в месяц данных, содержащих рекламу адресату, не передававшему запрос на получение этих данных - влечет административный штраф в размере от трех до пяти минимальных размеров оплаты труда, а также возмещение убытков, которые возникли в результате такой передачи данных, если иная ответственность не установлена настоящим законом и иными правовыми актами." В п. 2 данной статьи устанавливается несколько более значительная ответственность за повторное административное нарушение, а в ст. 38 - солидарная ответственность провайдера за почтовые рассылки отправителя. В отличие от приведенных "мягких" норм упомянутых законопроектов ряд провайдеров в Российской Федерации негативно рассматривают любые действия, связанные с массовыми почтовыми рассылками вне зависимости от формы, объемов и содержания последних. В качестве примера можно привести документ Открытого Форума Интернет-Сервис-Провайдеров (ОФИСП) - "Нормы пользования Сетью" (далее - "Нормы") [14] , в котором, базируясь на тезисе "правила использования любых ресурсов сети Интернет (от почтового ящика до канала связи) определяют владельцы этих ресурсов и только они", вводятся "ограничения на информационный шум (спам)" (п. 1 документа) и, в частности, признаются недопустимыми [15] массовая рассылка не согласованных предварительно электронных писем (п. 1.1.), несогласованная отправка электронных писем объемом более одной страницы или содержащих вложенные файлы (п. 1.2), несогласованная рассылка электронных писем рекламного, коммерческого или агитационного характера, а также писем, содержащих грубые и оскорбительные выражения и предложения (п. 1.3.). Также признается недопустимым рассылка информации получателям, высказавшим ранее явное нежелание получать эту информацию (п. 1.7).
В связи с отсутствием норм прямого действия проанализируем рассмотренное общественное отношение, связанное с массовой почтовой рассылкой, в свете действующего законодательства Российской Федерации, которое, как уже упоминалось, пока не содержит никаких предметных норм, связанных с защитой интересов отправителей и получателей массовых рассылок, а также провайдеров (операторов связи). Согласно ст. 29 Конституции Российской Федерации лица имеют право на свободное распространение (передачу) информации. В анализируемом отношении распространение становится возможным в результате получения услуг связи [16] , а именно услуги службы электронной почты [17] . Указанная услуга оказывается ее получателям операторами связи в рамках гражданско-правовых отношений на договорной основе и ее качество определяется стандартах, технических нормах, сертификатах, условиях договора на предоставление услуг связи [18] . Таким образом, лицо, осуществляющее массовые почтовые рассылки, в подавляющем большинстве случаев состоит в договорных отношениях с оператором связи. В указанных договорах обычно в качестве одного из его условий может стоять общее требование соблюдения законодательства РФ или указано запрещение осуществлять действия, классифицируемые как спам. Последняя категория в договоре раскрывается или как "коммерческий" спам (UCE), или как "обычный" спам (UBE). Также встречаются случаи, когда данное понятие вообще не раскрывается или вводятся дополнительные ограничение на пользование электронной почты (аналогичные, например, упомянутому п. 1.2. "Норм пользования Сетью"). После осуществления массовой почтовой рассылки провайдер может (рассматривая ситуацию упрощенно) заявить об одностороннем расторжении договора или проигнорировать спам или не расторгать таковое. В первом случае основной аргументацией провайдера является нарушение условий договора и/или нарушение обычаев сети Интернет со ссылкой на ст. 309 Гражданского Кодекса РФ (ГК РФ), где указывается, что "обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями". Контраргументами пользователя-спаммера (если он изъявляет желание разрешить ситуацию посредством реализации своих законных прав, в том числе, путем обращения в суд) зачастую являются указания на приведенную норму Конституции РФ и/или ч. 1 ст. 27 федерального закона РФ от 16 февраля 1995 года N 15-ФЗ "О связи" (в ред. Федеральных законов от 06.01.99 N 8-ФЗ, от 17.07.99 N 176-ФЗ, далее - закон "О связи"), в которой декларируется, что "все пользователи связи на территории Российской Федерации на равных условиях имеют право передавать сообщения по сетям электрической и почтовой связи" со ссылкой на ст. 168 ГК РФ и ничтожность норм договора, их нарушающего . В случае массовой рекламной почтовой рассылки позиция провайдера может быть усилена следующей аргументацией. Во-первых, реализация конституционного права спаммера о свободе распространения информации формально не порождает автоматического возникновения обязанности других пользователей получать информацию в форме спама (это т.н. консенсуальные коммуникации). И в случае понимания информационных коммуникаций как консенсуальных, требующих взаимного согласия субъектов информационных отношений на таковые, следует апеллировать к ст. 23 Конституции РФ, гарантирующей право на неприкосновенность частной жизни [19] . Кроме того, реализация упомянутого права можно рассматривать как злоупотребление правом (ст. 10 ГК РФ). Во-вторых, провайдер и пользователи несут в результате действий спаммера материальные затраты, поэтому в соответствии со ст. 1064 об общих основаниях ответственности за причинение вреда таковой должен быть возмещен. В-третьих, согласно ч. 3 ст. 13 федерального закона от 18 июля 1995 года N 108-ФЗ "О рекламе" (в ред. Федерального закона от 18.06.2001 N 76-ФЗ, далее - закон "О рекламе") "при платном справочном телефонном, компьютерном и ином обслуживании реклама может предоставляться только с согласия абонента. Стоимость такой рекламы не должна включаться в стоимость запрашиваемых абонентом справок". Применяя к отношениям, связанным со спамом, аналогию закона в связи с возможным сходством отношений, указанных в данной статье, с отношениями, складывающимися при использовании электронной почты, можно сделать вывод о том, что действия спаммера, распространяющего незапрашиваемую коммерческую информацию, незаконны. Последний довод невозможно использовать при политической рекламе, а также в случае распространения информации физических лиц, не связанной с осуществлением предпринимательской деятельности [20] . Немаловажным является то, что после прекращения по инициативе оператора связи оказания спаммеру услуг служб электронной почты у первого, а также у других провайдеров появляется соблазн занести последнего в своеобразный "черный список" и отказывать ему в дальнейшем оказании услуг. Однако данное желание и его реализация является прямым нарушением законодательства Российской Федерации, в частности, ч 2. ст. 27 закона "О связи", в которой утверждается, что "никакому пользователю связи на территории Российской Федерации не может быть отказано в доступе к услугам сети связи общего пользования". Когда оператор связи не изъявляет желания оказывать давление на своего пользователя-спаммера, зачастую начинают действовать другие операторы связи, чьим пользователям были направлены почтовые рассылки спаммера, либо которых о фактах рассылок информировали третьи лица. Обычным действием в данной ситуации со стороны указанных лиц являются упомянутые блокировка и фильтрация почтовых сообщений. Данные действия осуществляются с благой целью реализации принципа соблюдения интересов пользователей связи (ст. 5 закона "О связи") и направлены на защиту сетей и пользователей от ненужного трафика, однако, с юридической точки зрения, в результате их осуществления операторами связи у последних может возникнуть ряд проблем. Во-первых, эти действия приводят к потере связности сетей связи общего пользования, что противоречит указанному в ст. 5 закона "О связи" принципу свободы передачи сообщений по сетям и средствам электросвязи на территории Российской Федерации. Во-вторых, что очень важно, о реализованных мерах не ставятся в известность пользователи оператора связи. Это является, в частности, в случае оказания услуг физическим лицам, нарушением ст.ст. 8 и 10 закона РФ от 7 февраля 1992 года N 2300-1 "О защите прав потребителей" (в ред. Федеральных законов от 09.01.1996 N 2-ФЗ, от 17.12.1999 N 212-ФЗ), за что в соответствии со ст. 12 этого же закона оператор связи должен нести ответственность, поскольку своевременно не предоставил своим пользователям достоверной информации о возможностях использования электронной почты применительно к заблокированным (отфильтрованным) адресам.
В отличие от США и ряда других государств в Российской Федерации помимо неопределенности в законодательном регулировании практически отсутствует и предметная судебная практика, связанная со спамом [21] и, поэтому в текущей ситуации, когда есть реальная необходимость налагать ограничения на спам, по возможности не нарушая прав при этом и спаммеров, и пользователей сети Интернет, представляется целесообразным, в первую очередь, сосредоточиться на экономических средствах воздействия на явление спама, что должно найти отражение в действиях операторов связи, их экономической политике и договорной базе. Кроме этого, в последнюю должны быть включены детальные нормы, регламентирующие запрещение фальсификации сведений об отправителе электронной почты, решение проблемы юрисдикции, а также обеспечения доказательств при возникновении спора в связи с наличием факта и характером почтовых рассылок. Обязательным представляется также фиксация обязанности оператора связи информировать пользователей о политике провайдера в отношении спама и конкретных действиях, связанных с ее реализацией.
[1] В настоящей статье не рассматривается вопрос о статусе адреса электронной почты как элементе института персональных данных и о возможности использования последнего в гражданском обороте без разрешения его обладателя. [2] В частности, не удалось обнаружить в сети Интернет экономических выкладок, каковы же реальные суммы ущерба получателей спама в различных странах мира. [3] Помимо указанных в табл.1 законов, в ряде штатов действуют нормы других нормативно-правовых актов, раскрывающие те или иные аспекты общественных отношений при использовании электронной почты и/или электронных рассылок. Например, в Мэриленде и Висконсине запрещено сексуальное домогательство с использованием электронной почты, в Пенсильвании сообщения с содержанием "для взрослых" должно в поле Subject указываться обозначение "ADV-ADULT", а в штате Флорида действует норма, требующая от лиц, предлагающих юридические услуги, указывать в нем фразу "legal advertisement". [4] "CAN SPAM" Act, Anti-Spamming Act, Unsolicited Commercial Electronic Mail Act, Wireless Telephone Spam Protection Act, Unsolicited Commercial Electronic Mail Act (2000-2001 гг.). [5] Рассматривая приведенную табл. 1, нужно иметь ввиду следующее: закон каждого штата зачастую по-разному определяет понятие незапрашиваемой (коммерческой) почтовой рассылки и в каждом штате юридический статус явления спама имеет свои нюансы) [6] В связи с данным законом недавно имело место прецедетнообразующее судебное разбирательство. С 1996 по 1998 год резидент штата Орегон Jason Heckel в лице компании Natural Instincts осуществлял несанкционированные почтовые рассылки рекламного характера. При этом, в частности, в поле Subject указывался психологически выверенный удачный заголовок "Did I get the right e-mail address?", благодаря которому часть получателей рекламных сообщений ознакамливались с содержанием последних и некоторые из них заказывали рекламируемую продукцию. В 2000 году, после вступления в силу закона штата Вашингтон, регулирующего организацию почтовых рассылок и обязывающего в заголовке и теле письма использовать достоверную и соответствующую содержанию письма информацию и подлинные данные об отправителе, к организатору рассылок был предъявлен иск, основанные на нарушении норм указанного закона. В деле, получившем название State of Washington v. Jason Heckel Doing Business as Natural Instincts, окружным судьей Palmer Robinson было отказано в удовлетворении исковых требований. В обоснование своей позиции суд указал на того, что закон штата Вашингтон нарушает Конституцию США в части свободы торговли и препятствует торговле между штатами. Однако в июне 2001 года Верховный Суд штата отменил указанное решение, указав, что требования закона не только не являются обременительными для коммерческой деятельности, но и способствуют ей, искореняя обман и мошенничество, и отправил дело на повторное рассмотрение. Тем самым, Верховный суд подтвердил соответствие Конституции США закона штата и направил дело на новое рассмотрение в нижестоящую инстанцию. [7] Directive 2000/31/EC of the European Parliament and of the Council of 8 June 2000 on certain legal aspects of information society services, in particular electronic commerce, in the Internal Market (Directive on electronic commerce). [8] Act No. 47 of 16 June 1972 relating to the Control of Marketing and Contract Terms and Conditions (The Marketing Control Act) § 2a (as amended effective March 1, 2001), Section 2b. [9] 565/1999 (Personal Data Act). [10] Telecommunication Act, §§ 101, 104(3)(23) BGBl 188/1999. [11] Decreto legislativo 22 maggio 1999, n. 185 (Legislative Decree Implementing Distance Contracts Directive). [12] Обнародован в марте 2000 г., http://www.libertarium.ru/libertarium/17224. [13] "Защита информации. Конфидент", май-июнь 3'2001, с.28-32. [14] http://www.ofisp.org/documents/ofisp-005.html. Документ был опубликован 1 марта 1999 года, у него существует версии более поздних редакции, но найти таковые на сайте ОФИСП не удалось. [15] В преамбуле "Норм" указывается, что "Настоящий документ описывает общепринятые нормы работы в сети Интернет, соблюдение которых является обязательным для всех пользователей". На настоящий момент некоторые отечественные провайдеры включили в договора с клиентами указание на "Нормы" как обязательные для клиентов условия использования из услуг. [16] Услуги связи в соответствии со ст. 2 закона "О связи" есть "продукт деятельности по приему, обработке, передаче и доставке почтовых отправлений или сообщений электросвязи". [17] В соответствии с Письмом Минсвязи РФ от 22 февраля 1996 г. N 35-у "Под службой электронной почты понимается служба, обеспечивающая средствами электросвязи передачу, промежуточное накопление и обработку корреспонденции пользователей, представленной в электронном виде") [18] Ст. 28 закона "О связи". [19] Нужно согласиться, что в силу сильной "зарекламированности" российского общества ссылка на данную информационную норму может оказаться невостребованной в суде в силу повсеместного привыкания к постоянному внешнему "информационному шуму" и неготовности к сколь-нибудь серьезному социальному противодействия последнему. И не случайно, что даже в емкой и комплексной Доктрине информационной безопасности Российской Федерации (утвержденной Президентом Российской Федерации 9 сентября 2000 г. N Пр-1895) указывается, что "интересы личности в информационной сфере заключаются в реализации конституционных прав человека и гражданина на доступ к информации, на использование информации в интересах осуществления не запрещенной законом деятельности, физического, духовного и интеллектуального развития, а также в защите информации, обеспечивающей личную безопасность" и не упоминаются интересы личности, заключающиеся в защите от информации. [20] Ст. 1 закона "О рекламе" о сфере его применения. [21] Прецеденты, связанные со спамом, имели место в США с 1995 года. См. http://www.jmls.edu/cyber/cases/spam.html. Постоянный адрес этой страницы: www.russianlaw.net/law/media/spam/a25/ |
