Свободны ли в России «свободные лицензии»?

Материал впервые опубликован в журнале "Патенты и лицензии", N4 за 2009 год

 

К настоящему времени за рубежом стало понятным, что фактический отказ от имущественных прав (с сохранением прав моральных) на объекты интеллектуальной собственности не только возможен, но и весьма распространен среди авторов самых разных произведений науки и искусства. Также стало очевидным, что на базе таких «отказных» продуктов творчества можно строить жизнеспособные деловые модели, а построенные по таким моделям предприятия успешно развиваются. Более того, примеры таких компаний, как «Компьютер ассошиэйтс» (Computer Associates), «САН Майкросистемз» (SUN Microsystems), «О'Рейли & ассошиэйтс» (O'Reilly & Associates) наглядно показали, что «выход в народ» позволяет заметно активизировать развитие программных продуктов, расширить пользовательскую базу, увеличить поступления от обслуживания и консультационных услуг, а также существенно оживить продажи издательской продукции.

Изначально считалось, что движение за «освобождение компьютерных программ»¹, а позднее книг, музыки и песен² – просто социальный протест отдельных нонконформистов и чуть ли не коммунистов³. Действительно, добровольный отказ от законной экономической монополии на использование объекта авторского права, на первый взгляд, явно противоречит до сих пор бытующему представлению о рационально мыслящем субъекте, homo economicus⁴. Одновременно и активисты «освобождения», такие как Р. Столлмен и Л. Лессиг, в своей риторике оперировали больше категориями морали, общественной пользы и прогресса, не пренебрегая острой критикой монополизма и корпораций, что зачастую лишь подтверждало аргументы их критиков.

Однако с развитием движения в рядах активистов появились и «умеренные», которые стали говорить на языке, более близком экономистам, и разрабатывать модели, включающие так называемый «обмен дарами»⁵. Вместе с развитием движения и распространением «свободных» (Free) и немного позднее, «открытых» (Open Source) продуктов это вызвало интерес у довольно большого числа исследователей, а также коммерческих компаний. В целом, если отвлечься от критики со стороны идеологов⁶, это привело к положительному результату: движение поддержали известные компании, и оно стало популярным, был проведен ряд академических исследований связанных явлений и процессов, начала формироваться правоприменительная практика, доказывающая легальность используемых «отказниками» правовых механизмов.

Таким образом, сегодня можно считать, что создание и распространение «свободных» и «открытых» компьютерных программ, а также книг и аудиовизуальных произведений на аналогичных FOSS⁷ условиях за рубежом полностью легально и легитимно.

Относительно Российской Федерации можно сказать, что многие отечественные экономисты, юристы и чиновники проходят пока фазу отрицания, полагая, по самым разным соображениям, что подходы сторонников FOSS и Creative Commons несовместимы с российскими реалиями. Отечественные же активисты движения думают прямо противоположным образом, но, к сожалению, в основной своей массе не владеют ни экономическими, ни юридическими знаниями. При этом зарубежный опыт свидетельствует, что «несогласные» экономисты и чиновники, скорее всего, просто находятся под влиянием психологической инерции. А вот российское законодательство действительно совместимо со «свободными» произведениями лишь частично, что, правда, не отменяет наличия психологической инерции и у отечественных юристов. Таким образом, основным вопросом, связанным с перспективами распространения и развития «свободного движения» в России, стал вопрос правовой.

В этом контексте существует ряд утверждений о противоречии механизмов работы лицензионных договоров, на которых основаны системы «свободных» программ, книг, фотографий, песен и музыки, отечественному законодательству об охране авторских и смежных прав (причем как старому, так и новому). Эти утверждения можно разделить на однозначно трактуемые и спорные.

К однозначно трактуемым, по нашему мнению, относится утверждение о том, что «свободные лицензии» применимы в Российской Федерации исключительно к программам для ЭВМ и базам данных, но юридически ничтожны по отношению ко всем остальным объектам авторских и смежных прав: текстам, аудио- и видеозаписям, фотографиям и др. Это вытекает из положений статей ГК РФ 1235 «Лицензионный договор» и 1286 «Лицензионный договор о предоставлении права использования произведения». В соответствии с ними «лицензионный договор заключается в письменной форме...» и «несоблюдение письменной формы... влечет за собой недействительность лицензионного договора», но «заключение лицензионных договоров о предоставлении права использования программы для ЭВМ или базы данных допускается путем заключения каждым пользователем с соответствующим правообладателем договора присоединения, условия которого изложены на приобретаемом экземпляре таких программы или базы данных либо на упаковке этого экземпляра». Соответственно, любое использование⁸ «не программ для ЭВМ» на условиях GNU FDL или «лицензий» Creative Commons, в том числе в рамках проекта Википедия (Wikipedia) и сходных с ним в Российской Федерации незаконно и, соответственно, может преследоваться как в гражданском, так и в уголовном порядке.

Уже после публикации настоящей статьи автор ознакомился с материалом Брауде–Золотарев М., Гребнев Г., Протасов П., Ралько А., Сербина Е. Лицензионные договоры и Российское законодательство, в котором достаточно доказательно показано, что «электронный лицензионный договор» вполне можно считать договором, заключенным в письменной форме. А это означает, что сделанное выше утверждение, «в свете вновь открывшихся обстоятельств», как минимум, следует отнести к спорным, если не опровергнуть вовсе (что не может не радовать).

Точно так же однозначно трактуемым мы считаем утверждение о том, что российское законодательство содержит положение, создающее логическую брешь в «вирусном» механизме ряда лицензионных договоров на использование FOSS и, в первую очередь, GNU GPL. Речь идет о п. 4 ст. 1233 ГК РФ «Распоряжение исключительным правом»: «Условия договора об отчуждении исключительного права или лиценз�