Доменное имя - это товарный знак, знак обслуживания или новое средство индивидуализации?

В последнее время активно обсуждаются правовые аспекты регистрации в качестве товарных знаков различных частей программного обеспечения. Разными авторами неоднократно обсуждались вопросы регистрации пользовательского интерфейса или его частей, названия программы для ЭВМ или базы данных, а также различных дизайнерских компонетов ВЭБ-сайтов - как товарных знаков.

Отмечалось (В.Буравина, статья "Товарный знак как способ правовой защиты программ для ЭВМ", размещенная в Интернете 09.11.2000 с авторизацией rudra5858@mail.ru), что "не имея доступа к деталям реализации, покупатели вынуждены полагаться на товарный знак". Такие трудно защищаемые от нарушений элементы программного обеспечения, как пользовательский интерфейс программы, форматы рабочих файлов, интерфейсы прикладного программирования и программных протоколов, также иногда могут быть дополнительно защищены с использованием товарных знаков. Причем обычно в товарном знаке нет прямого указания на вид или свойства перечисленных элементов. По мнению В Буравиной, "единственным исключением является товарный знак Microsoft Windows - он указывает, что данное семейство операционных систем использует оконный интерфейс".

В этом смысле интересна статья заместителя начальника управления международного сотрудничества Роспатента, к.ю.н. В.В.Орловой "Что понимать под использованием обозначения в Интернете?", опубликованная в журнале "Патенты и лицензии N4 за 2002 год.

В статье В.В.Орловой дается обзор прошедшей 4 - 7 декабря 2001 г. седьмой сессии постоянного комитета ВОИС по законам о товарных знаках, промышленных образцах и географических указаниях, на которой, в частности, рассматривалась Совместная рекомендация, касающаяся предложений по охране знаков и других прав промышленной собственности на обозначения в Интернете, и комментарии к ней. Для дальнейшего изложения важно напомнить некоторые положения из упомянутой статьи В.В.Орловой.

Совместная рекомендация определяет факторы, которые могут приниматься во внимание для определения наличия или отсутствия коммерческих последствий, в частности:
- обстоятельства, указывающие, что пользователь обозначения занимается или имеет серьезные планы заниматься предпринимательской деятельностью в государстве-члене. При этом во внимание должны приниматься товары и услуги, в отношении которых осуществляется (или будет осуществляться) эта деятельность;
- уровень и характер коммерческой деятельности пользователя в отношении государства-члена; при этом во внимание принимаются такие факторы, как действительное обслуживание пользователем потребителей, находящихся в государстве-члене;
- заявление пользователя в связи с использованием обозначения в Интернете о том, что он не намерен поставлять товары или услуги потребителям, находящимся в государстве-члене; - предложение пользователем послепродажных услуг в государстве-члене (например, таких, как гарантия или обслуживание);
- наличие связи между формой использования обозначения в Интернете и государством-членом;
- использование языка, преобладающего в государстве-члене, при использовании обозначения в Интернете;
- связь между использованием обозначения и местом (пространством) в Интернете, в котором действительно консультируются пользователи Интернета, находящиеся в государстве-члене;
- наличие связи между использованием обозначения в Интернете и правом на это обозначение в рассматриваемом государстве-члене. При этом необходимо определить, основывается ли использование обозначения в Интернете на праве на обозначение, охраняемом в государстве-члене. В случае, если будет определено, что право на обозначение принадлежит другому лицу, то следует установить, не используется ли отличительный и известный характер обозначения неправомерно, нанося тем самым ущерб правообладателю.

В Совместной рекомендации подробно рассмотрены также другие аспекты функционирования обозначений и их использования в сети Интернет.

Не вдаваясь в многочисленные аспекты возможных нарушений прав на зарегистрированные товарные знаки в сети Интернет, рассмотренные в Совместной рекомендации, проанализируем само определение средства индивидуализации - товарный знак или знак обслуживания, поскольку в тексте рекомендаций товары и услуги упоминаются равноправно. Следовательно, текст данного документа предполагает использование в сети Интернет как товарного знака, так и знака обслуживания, разграничение этих двух категорий проводится путем сравнения реально предлагаемых на сайте товаров и/или услуг. В этом смысле зарегистрированный товарный знак или знак обслуживания обезопасит пользователя (владельца сайта) от возможных санкций к нему как к нарушителю прав на объект промышленной собственности.

Такой взгляд подтверждается в работах разных авторов. Так, в книге И.А.Носовой и Н.П.Козадерова "Программное обеспечение: правовые проблемы, пути их решения", изданной в Москве издательством "КомпьютерПресс" в 1998 году, авторы пишут: "... для надежной правовой охраны как формы, так и содержания компьютерных программ рекомендуется использовать не только авторско-правовую охрану, но и охрану нормами патентного права, а также законодательства о коммерческой тайне и товарных знаках".

В вышедшем в 1996 году в издательстве Российской правовой академии Министерства юстиции РФ сборнике под названием "Защита прав создателей и пользователей программ для ЭВМ и баз данных" в статье Е.К.Волчинской высказано мнение: "Широкомасштабное производство и применение новых информационных технологий, …поставило перед юристами и законодателями множество теоретических и практических вопросов. И прежде всего: Возник ли новый объект регулирования? Достаточно ли действующих норм? Необходимо ли создавать новую самостоятельную отрасль законодательства? Однозначных ответов пока нет, но есть уже некоторая практика".

Думается, что практика в последние годы стала обширной, но тем не менее вопрос о достаточности действующих норм законодательства актуален до сих пор. Это подтверждают и темы докладов, подготовленные для Круглого стола "Актуальные правовые проблемы развития Интернет-ресурсов". Например, тематика докладов председателя комиссии по культуре, образованию и науке Санкт-Петербурга регионального отделения Народной Партии РФ, федерального эксперта В.В.Степанова, вице-президента Ассоциации патентоведов Санкт-Петербурга В.А.Мордвинова, генерального директора "Юридической фирмы Городисский и Партнеры" (Санкт-Петербург) В.М.Станковского, научного сотрудника Санкт-Петербургского института информатики и автоматизации РАН В.Б.Наумова - отражает озабоченность специалистов проблемами правовой защиты обозначений в сети Интернет, и, в частности, доменных имен.

Прежде всего следует отметить некоторую неоднозначность в законодательно закрепленном определении товарного и знака обслуживания. Как Закон РФ "О Товарных знаках, знаках обслуживания и наименованиях мест происхождения товаров" 1992 года (далее - Закон 1992 года), так и современный нам измененный Закон (далее Закон с изменениями 2002 года) вводят понятие товарного знака и знака обслуживания с известными синтаксическими и лексическими допусками.

Статья 1 Закона 1992 года гласит: "товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - это обозначения, способные отличать соответственно товары и услуги одних юридических или физических лиц от однородных товаров и услуг (далее - товары) других юридических или физических лиц". Согласно измененной Законом 2002 года статье 1, "товарный знак и знак обслуживания (далее - товарный знак) - обозначения, служащие для индивидуализации товаров, выполняемых работ или оказываемых услуг (далее - товары) юридических или физических лиц". Со всей очевидностью сохранен принцип приравнивания товарного знака и знака обслуживания. При этом в пункте 4 статьи 8 Закона 2002 года произведена унификация термина "товар" в требованиях к заявке с определением товарного знака, а услуги упомянуты опосредовано, через упоминание МКТУ. Таким образом, согласно Закону как 1992 года, так и 2002 года, товарный знак стал квази-родовым понятием, поскольку и товарный знак и знак обслуживания заменены одним термином "товарный знак". Этот перекос в сторону товарного знака усугубляется приравниванием товаров и услуг с обозначением обоих понятий термином "товары". При этом понятие "однородности" крайне трудно определяемо. Практика экспертизы показывает, что в последнее время участились случаи прзнания однородными товаров, с одной стороны, и услуг, с другой стороны.

Патентный поверенный Т.В.Петрова в своей статье "Экспертиза товарных знаков", опубликованной в N3 за 2000 год журнала "Интеллектуальная собственность", отметила некоторые тенденции современной экспертизы и противопоставления товарных знаков знакам обслуживания. Т.В.Петрова описывает примеры из переписки с экспертизой и приводит доводы экспертизы по вопросам однородности товаров и услуг. Ею замечено, что "экспертиза в 1998 и 1999 гг. признает товары 29 и 30 классов МКТУ (продукты питания) однородными не только товарам 32 класса (безалкогольные напитки, пиво), но и услугам 35 класса (в том числе рекламная деятельность, экспорт-импорт). …В период до 1997г., в отличие от последующего времени, экспертиза не признавала товары 29 и 30 классов однородными товарам 32 класса, а также услугам 35 и 42 классов МКТУ".

Возможно, во многих случаях отмеченное Т.Д.Петровой приравнивание товаров и услуг обусловлено практикой, но не в случаях применения к программному обеспечению.

Анализ текста Международной классификации товаров и услуг (МКТУ) иллюстрирует неоднозначность подходов к программным средствам с точки зрения определения товаров и услуг. Существует ряд корреспондирующих рубрик МКТУ, отражающих соответствие некоторых товаров и услуг. Например, рубрики товаров 9 класса "разработка программного обеспечения", "компьютеры", "гибкие диски" явно корреспондируют с рубриками услуг 35 класса "установка, обслуживание и ремонт компьютеров" или 42 класса "инсталляция программного обеспечения", "проектирование компьютерных систем", "размножение компьютерных программ". С точки зрения потребителя эти товары и услуги будут находиться в одном секторе рынка.

Еще более неоднозначная ситуация с доменными именами. По сути, доменное имя в большинстве случаев не отражает товар или услугу, а лишь является адресным наименованием, помогающим выйти на соответствующий сайт в Интернете. А уже сайт, в свою очередь, будет содержать информацию о товарах или услугах. Домен сам по себе не содержит нформации об индивидуализации товара или услуги юридических или физических лиц. И поэтому функция домена не всегда, а редко, совпадает с функцией товарного знака или знака обслуживания.

Более того, домен как информационная единица, скорее подпадет под определение знака обслуживания для услуг в области информирования потребителей о товарах и услугах, предлагаемых на рынке. Правовая сущность доменного имени и товарного знака (знака обслуживания) разнятся. При этом знак обслуживания гораздо лучше коррелирует с функциями домена.

В этом смысле представляется несколько громоздким подход приведенной выше Совместной рекомендации. В ней приводится в соответствие содержание сайта и местность владельца сайта - с перечнем товаров и услуг и юрисдикцией зарегистрированного в стране товарного знака. Думается, что это все-таки разные вещи. И если содержание сайта действительно может указывать на нарушение прав иного лица на зарегистрированное в данной стране средство индивидуализации, то доменное имя участвует в этих процессах лишь опосредованно, как почтовый адрес.

Поэтому расширительное толкование однородности товаров и услуг, информация о которых содержится на сайте, с привлечением доменного имени, представляется молообоснованным. Точнее, такой расширительный подход обоснован только в случаях явно идентифицируемых товаров и услуг одного производителя, отраженных в принадлежащем ему доменном имени и совпадающих с правовой сущностью зарегистрированного обознаечния другого производителя.