Ощущение объективной необходимости формирования правовой основы регламентации отношений по применению электронных документов и электронный цифровой подписи (ЭЦП) возникло среди участников банковского рынка. Активное внедрение информационных технологий, интеграция с мировым рынком финансовых услуг послужило базисом для начала использования аналогов собственноручной подписи. Проблема особого нормативного регулирования этого нового правого явления не была исключительно головной болью российского законодателя. Мировая практика идет по пути создания нормативных актов отраслевого назначения, связанных с применением электронного способа передачи информации и соответственно электронно-цифровых способов ее защиты (к которым относится электронно-цифровая подпись) от несанкционированного доступа в различных сферах деловой деятельности [1]. Они фактически определяют специфику использования ЭЦП в каждой из сфер применениях. Прежде всего это относиться к банковской.
Именно в банковских правоотношениях ЭЦП как правовой институт получило свое значительное развитие. Но, несмотря на значительное развитие и широкое применение, законодательное регулирование порядка применения ЭЦП в банковской сфере не получило должного регулирования.
Законодательство о применение ЭЦП в банковских правоотношениях базируется на положении статьи 847 Гражданского кодекса РФ. Согласно положениям пункта 3 статьи 847 ГК РФ договором может быть предусмотрено удостоверение прав распоряжения денежными суммами, находящимися на счете, электронными средствами платежа и другими документами с использованием в них аналогов собственноручной подписи, кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на этом лицом.
Для настоящей работы большое значение имеет положение, что платежные документы должны содержать аналоги собственноручной подписи согласно статье 160 Гражданского кодекса РФ. Таким образом, Гражданский кодекс прямо позволяет участникам банковских правоотношений применять ЭЦП при распоряжении денежными средствами. Данное положение нельзя не назвать прогрессивным исходя из специфики правого института и подозрительности и стремления российского законодателя к жесткому методу регулирования отношений по использованию ЭЦП. Статья 847 ГК РФ развила возможность заключать сделки с помощью ЭЦП, и предоставила возможность участникам гражданского оборота распоряжаться всеми собственными денежными средствами посредством электронного документооборота. Отношения по распоряжению денежными средствами клиента, находящимися на счете в банке, путем предоставления электронных платежных документов с применением ЭЦП получили развитие в системах "Банк-Клиент".
Существует мнение, что электронные платежные документы должны удовлетворять требованиям статьи 434 и 160 Гражданского кодекса РФ. Формально такая ссылка не вполне правильна, считает А.П. Вершинин. Статья 434 ГК РФ устанавливает правила для заключения договора в электронной форме, а статья 160 ГК РФ несколько сужает возможности совершения сделки в электронной форме по сравнению со статьей 847 ГК РФ. Удостоверение прав на распоряжение денежными средствами, находящимися на банковском счете, может в соответствии с условиями договора осуществляться не только путем использования аналогов собственноручной подписи по статье 160 ГК РФ, но и также путем применения кодов, паролей и иных средств, подтверждающих, что распоряжение дано уполномоченным на это лицом. Идентификационными средствами являются, например, аналоги собственноручной подписи, а также персональные идентификационные номера (ПИН), пластиковые карты. Применительно к проведению безналичных расчетов кредитным организациям правила ЦБ РФ регламентируют использование аналоги собственноручной подписи и, в частности, ЭЦП[2].
Однако процесс нормативного регулирования отношений по применению ЭЦП в банковских отношениях получил свое развитие ранее принятия второй части Гражданского кодекса РФ. До момента вступления в силу норм статьи 847 ГК РФ и по настоящий день значительная роль в регламентации порядка применения ЭЦП принадлежит Центральному Банку РФ. Центральный Банк России, как ни один другой государственный орган, принял значительно число нормативных актов, касательно ЭЦП в подконтрольной сфере. Для обеспечения целостности и достоверности сообщений, циркулирующих в системе Центрального Банка, приказом от 21 сентября1993 года № 02-159 был введен в действие стандарт ЦБ РФ "подпись цифровая электронная".
Одним из основных и фундаментальных актов Центрального Банка РФ, который регулирует отношения по применению аналогов собственноручных подписей и, следовательно, ЭЦП как аналога собственноручной подписи, является Временное положение Банка России от 10 февраля 1998 года № 17-П "О порядке приема к исполнению поручений владельцев счетов, подписанных аналогами собственноручной подписи, при проведении безналичных расчетов кредитными организациями" [3] (далее - Положение 17-П). Принятый в соответствии со статьей 160 Гражданского кодекса РФ еще в 1998 года акты не теряет актуальности и по настоящий день, и явился тем основополагающим руководящим началом для кредитных организаций, реализующих в своей деятельности технологии ЭЦП. Положение 17-П разграничивает отношения между коммерческими банками и их клиентами от отношений Банка России с кредитными организациями и другими клиентами Банка России.
Положением 17-П устанавливает исключительно порядок приема к исполнению поручений владельцев счетов, в том числе составленных на электронных носителях, подписанных аналогами собственноручной подписи (далее - АСП), при проведении безналичных расчетов между кредитными организациями и их клиентами. Отношения по проведению расчетов Банком России с кредитными организациями и другими клиентами Банка России регулируются иными актами и договорами.
Положение 17-П ввело легальное определение аналога собственноручной подписи, которое в Гражданском кодексе РФ только упоминается. В соответствии с пунктом 1.6 Положения АСП представляет собой персональный идентификатор кредитной организации либо клиента кредитной организации, являющийся контрольным параметром правильности составления всех обязательных реквизитов платежного документа и неизменности их содержания.
Бесспорно, отнести Положение 17-П к исключительному источнику гражданского права, регулирующие порядок применения ЭЦП в сфере банковских отношений, не представляется возможным. Положение устанавливает условия придания юридической силы платежным документам, подписанных АСП, которые по своему содержанию намного шире понятия ЭЦП. Электронная цифровая подпись является квалифицированным видом аналога собственноручной подписи. Также необходимо учитывать, что Положение устанавливает иные рамки применения АСП, нежели Федеральный закон от 10 января 2002 года № 1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи" [4] (далее - Закон "Об ЭЦП") и определяет более широкие и диспозитивные границы и возможности для подписания электронных документов ЭЦП. Проводя параллель между законодательством об ЭЦП и Положением 17-П можно сделать вывод о том, что Центральный Банк России пошел по пути американской модели регулирования ЭЦП.
Центральный Банк РФ позволяет быть владельцем АСП не только физическим лицам, но и кредитным организациям и его клиентам, то есть юридическим лицам. При этом в Положении 17-П не устанавливается жесткую технологию ЭЦП, процедуру генерации и проверки достоверности, аутентификации и отсутствия искажения данных. Банк России приравнивает платежные документы, подписанные АСП, по своей юридической силе к другим формам поручений, в том числе бумажной. Но в то же время предоставляет сторонам возможность самостоятельно определять процедуру проверки АСП, что императивно определено в Законе "Об ЭЦП" для процедуры подтверждения подлинности ЭЦП в ЭД.
Схожесть двух источников права можно наблюдать определении статуса третьего лица в отношениях между участниками электронного документооборота с использованием ЭЦП (АСП) - удостоверяющего центра. В положении 17-П функции удостоверяющего центра осуществляет Администрация Документооборота. Примечательно, что Администрацией Документооборота может быть не только юридическое лицо, но подразделение юридического лица, что более соответствует особенности отношений между кредитной организацией и его клиентами, которые имеются место быть в рамках корпоративной информационной системы. Администрация действует в качестве регистратора владельцев АСП, средств создания и проверки правильности АСП, а также выполняет иные функции, предусмотренные договором с участниками КИС.
Однако переход клиентуры и банков на осуществление электронных платежей с применением ЭЦП не меняет вида расчетных документов, который установлен законодательством. Меняется только способ изготовления и передачи расчетных документов от клиента в банк и от банка к банку, а также механизм их первичной обработки с ручного (бумажного) на автоматизированный (компьютерный). Таким образом, в рамках действующего законодательства осуществление безналичных расчетов в электронной форме следует рассматривать только как особых способ передачи и обработки информации о платежах[5].
Отношения между Центральным Банком РФ и кредитными организациями (филиалами) составляют вторую группу отношений по применению ЭЦП в банковской сфере. В виду особого положения Банка России отношения с ним имеют определенные отличия и специфику по сравнению с теми, что складываются между банками и их клиентами, и строятся с учетом статуса ЦБР как контрольного и надзорного органа, а также органа, координирующего и регулирующего организацию безналичных расчетов. Если в первой группе отношений основу регуляции составляет договор, то поведении участников при взаимодействии с Центральным Банком регулируется нормативным актом и утвержденным им договором, который един для всех участников. Положение Центрального Банка России от 12 марта 1998 года № 20-П (с изменениями от 11 апреля 2000 года) "О правилах обмена электронными сообщениями между Банком России, кредитными организациями (филиалами) и другими клиентами Банка Росси при осуществлении расчетов через расчетную сеть Банка России" [6] (далее - Положение №20-П) и является тем регулятором.
Особенность Положения № 20-П заключается в том, что, как и Положение № 17-П, владельцем ЭЦП может быть сам Банк России (его учреждение), Вычислительный центр ЦБР кредитная организации (филиал) или другой клиент Банка России, ЭЦП которого зарегистрирована в порядке, установленном договором между Банком России и его клиентом. Положение упрощает порядок применения ЭЦП в КИС, не вводя ограничения и дополнительные конструкции в виде "оператора ЭЦП" или определяя в качестве владельца ЭЦП уполномоченное лицо клиента Банка России на подписания ЭД от имени клиента. Единственным требование является назначение коммерческим банком лиц, ответственных за осуществление обмена электронными документами с Центральным Банком РФ. Норма Положения № 20-П о назначении в качестве владельца ЭЦП банк или иного клиента ЦБ РФ входит в коллизию с Законом "об ЭЦП" и должен применяться с учетом Закона. Согласно статье 20 Закона "об ЭЦП" нормативные правовые акты Российской Федерации подлежат приведению в соответствии с Законом в течение трех месяцев со дня вступления в силу Закона. Однако прошло более трех лет со дня вступления Закона силу, а изменения в Положение не были внесены.
Положение № 20-П также допускает подписание пакета электронных документов, при этом каждый документ в составе заверенного пакета не подписывается. Каждый документ либо пакет документ обязательно проходит контроль с целью подтверждения подлинности электронного документа, которое состоит из проверки правильности ЭЦП и проверки соответствия зарегистрированного владельца ЭЦП составителю электронного документа. Но необходимо учитывать, что если при подписании с помощью ЭЦП пакета документов нет необходимости подписывать каждый документ, то проверка Центральным Банком осуществляется в отношении каждого ЭД в составе пакета ЭД после успешной проверки самого пакета.
Центральный Банк РФ при заключении договора об обмене электронными документами с каждый клиентом признает, что ЭЦП надежным и достаточным средством для предотвращения внесения изменений в электронные документы, подписанные ЭЦП, и подделка ЭЦП невозможна без использования секретного ключа владельца.
Необходимо признать, что принятие Положения № 20-П явилось прогрессивным и своевременным шагом со стороны контролирующего органа в упорядочивании порядка использования ЭЦП в той области, где потребность в этом стояла очень остро и где ЭЦП применяется больше всего. На основе данного положения многие коммерческие банка составили и приняли внутренние регламенты по использованию ЭЦП и общие формы договоров, заключаемые с клиентами. Таким образом, Положение№ 20-П повлияло не только на порядок обмена электронными документами при осуществлении безналичных расчетов через расчетную сеть Банка России, но и при обмене электронными документами, подписанными ЭЦП, коммерческими банками с их клиентами. Несмотря на уже принятое Положением № 17-П, регулирующие порядок приема к исполнению поручений владельцев счета, составленных на электронных носителях и подписанных АСП, именно правовые приемы и инструменты Положения № 20-П в силу более тщательной проработанности, нашли отражение в практике во всех банковских правоотношениях.
В корреспонденции с Положением № 20-П Центральный Банк принял Положение от 23 июня 1998 года № 36-П "О межрегиональных электронных расчетах, осуществляемых через расчетную сеть Банка России" [7]. Основным моментом, который вызывает интерес с точки зрения регулирования применения ЭЦП, выступает то обстоятельство, что в системе межрегиональных электронных расчетов перевод платежей осуществляется на основании платежного поручения, в том числе составленного в электронной форме. При этом электронные платежные документы, включенные в состав пакета документов, подписанного ЭЦП, признаются имеющими равную юридическую силу с расчетными документами, составленными на бумажном носителе, подписанными уполномоченными лицами и заверенными оттиском печати, только при условии подтверждения подлинности пакета в порядке, определенном Положением № 20-П. Подтверждение подлинности является основанием для проведения последующих операций.
Бесспорно, что значительная часть операций с использованием ЭЦП происходить при управлении клиентами банков денежными средствами, находящимися на расчетом счете, электронными платежными документами. Но электронная цифровая подпись применяется и при предоставлении банками других услуг. Положение Центрального Банка от 24 декабря 2004 года № 266-П "Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт" [8] позволяет кредитным организациям предоставлять своим клиентам документ по операциям с использованием платежной карты в электронной форме с использованием аналогов собственноручной подписи, то есть и посредством ЭЦП. Документ по операциям с использованием платежной карты является основанием для осуществления расчетов по операциям с использованием платежной карты и служит подтверждением их совершения.
Как отмечалось ранее, в виду развития международных экономических отношений между хозяйствующими субъектами и при развитии информационных технологий, важнейшей составляющий нормального электронного документооборота является признание иностранных ЭЦП. До принятия Закона "об ЭЦП" проблема решалась либо на основе договорных соглашений сторон (при чем стороны действовали на свой страх и риск), либо на основании двухсторонних соглашений регулирующих органов. Еще в 1997 года Центральный Банк России признал указанную проблему. 20 февраля 1997 года была заключено двухсторонне соглашение между Банком России и Национальным Банком Республики Беларусь "Об организации расчетов между хозяйствующими субъектами Российской Федерации и Республики Беларусь" [9], в котором регулирующие органы закрепили, что при необходимости "проведения срочных платежей могут применяться электронные платежные документы, снабженные соответствующей электронной подписью".
В банковской сфере в последнее время появился новый институт - кредитное бюро, основная задача которых составление и ведение отчетов заемщиков. Принятие 30 декабря 2004 года Закона № 218-ФЗ "О кредитных историях" [10] стало важным шагом для банковской сферы России и признаком приобщения России к стабильному и устойчивому развитию и функционированию банковского рынка на правовом фундаменте. Однако для данной работы примечательным фактором служит расширение законодателем границы использования ЭЦП. В соответствии со статьей 6 Закона бюро кредитных историй могут предоставлять субъекту кредитной истории по его запросу в форме электронного документа, юридическая сила которого подтверждена ЭЦП.
В настоящее время действует значительное количество нормативных правовых актов Центрального Банка, регулирующих порядок использования ЭЦП в банковской сфере, от традиционных отношений между коммерческим банком и его клиентами по поводу управления последними денежными средствами платежными документами, составленными в электронной форме посредством системы "Банк-Клиент", до осуществления Банком России контрольно-надзорных функций и предоставлении кредитными организациями отчетности электронной форме. Объединяющим началом выступает признание юридической силы электронных документов, подписанных ЭЦП, при положительном результате проверки электронной подписи наравне с документами, подписанными уполномоченными лицами кредитной организации и заверенной оттиском печати. При этом почти все нормативные акты Банка России, несмотря на Закон "Об ЭЦП", признают возможность выступления в качестве владельца ЭЦП юридическое лицо - кредитную организацию или клиента кредитной организации (Банка России).
Отношения между кредитными организациями и ее клиентами по применению ЭЦП регулируются исходя из принципа диспозитивности. Нормативные акты Центрального Банка обязывают в большинстве случаев установление между кредитными организациями и их клиентами процедуры признания ЭЦП, а также порядок и условия ее использования, вне зависимости от вида банковских операций (валютные правоотношения- Инструкция ЦБ РФ от 30 марта 2004 года № 111-И; взаимоотношения с нерезидентами - Инструкция ЦБ РФ от 15 июня 2004 года № 117-И, осуществление безналичных расчетов - Положение от 3 октября 2002 года № 2-П и Положение от 1 апреля 2003 года № 222-П).
Особенностью договорных отношений между коммерческими кредитными организациями и их клиентами заключается в том, что при обмене электронными сообщениями кредитными организации рассматривают любое лицо как представителя клиента кредитной организации, обладающего полномочиями на совершение любых действий, предусмотренных Регламентом, если указанное лицо направит электронный документ, подписанный ЭЦП. Риск компрометации закрытого ключа лежит на Клиенте, и кредитные организации не несут ответственности за убытки, возникшие в результате действия третьих лиц, получивших доступ к ключу ЭЦП, до момента приостановления действия ключа ЭЦП, а также и при нарушении сотрудниками Клиента правил пользования ключом ЭЦП. Таким образом, в подавляющем большинстве случаев кредитные организации как владельцы КИС не придерживаются жесткому требованию Закона "Об ЭЦП" касательно возможности выступать в качестве владельца ЭЦП только физическое лицо, а руководствуются в своей практике положениями инструкций ЦБ РФ, которые несмотря на противоречие, более соответствуют реалиям электронного документооборота в банковской среде.
Кредитные организации совместно с их клиентами признают, что электронные документы с ЭЦП, являются доказательственным материалов для решения спорных ситуаций, в том числе и при рассмотрении соответствующих споров в суде. Электронные документы, не имеющие электронной цифровой подписи, при наличии спорных вопросов не являются доказательственным материалом. При этом существует презумпция существования ЭЦП, подписания электронного документа ЭЦП.
Использование электронного документооборота исключает необходимость обмена бумажными оригиналами документов. В рамках исполнения договорных обязательств, кредитные организации направляют клиентам отчеты в электронной форме по системе "Банк-Клиент" о совершенных операциях. При отсутствии каких-либо возражений со стороны контрагента в течение некоторого времени, который устанавливается договором, совершенные операции считаются подтвержденными. При этом возражения по поводу правомерности осуществления транзакций со стороны клиентов кредитных организаций/пользователей КИС могут поступать как электронной, так и в бумажной форме.
В настоящее время начинает складывать судебная практика по вопросам применения ЭЦП в банковских правоотношениях. Несмотря на новизну и отсутствие устоявшейся практики суд признает легитимность применения ЭЦП, что, несомненно, придает устойчивость должное развитие отношениям по применению ЭЦП не только в банковской сфере.
Так, летом 1993 года юридическая фирма ЮКОН по заказу Межбанковского финансового дома разработала методику заключения финансовых сделок с использованием модема и электронной подписи. договор об оплате заказа также был заключен с использованием электронной подписи. далее заказчик отказался оплатить услуги партнера, тем самым спровоцировал передачу дела в арбитражный суд г. Москвы. Появился первый прецедент рассмотрения судом финансового спора по электронному договору. 28 июля того же года арбитражный суд завершился определением в пользу истца, признанием договора с электронной подписью правомочным. Межбанковский финансовый дом, с которого постановлением суда взыскали 100 000 рублей, трактовал это как доказательство законности электронной подписи [11].
11 июня 2002 г ФАС Московского округа рассматривая кассационную жалобу по делу N КГ-А40/3554-02 [12] установил, что между сторонами дела, одной из которых был Банк, был заключен договор об установке абонентского места "клиент" системы "Банк - Клиент" и о признании юридической силы за цифровыми (электронными) подписями. На основании п.1 Приложения N 1 к этому договору данная система "Банк-Клиент" предназначена для передачи клиентами в банк платежных поручений и для получения клиентами из банка выписок по своим счетам, а также для обмена информационными сообщениями между участниками системы. Согласно п.10 Приложения N 1 к договору списание и зачисление средств со счета клиента должно происходить на основании электронных платежных документов. Истец, требуя взыскать с ответчика незаконно списанные денежные средства со счета и проценты за пользование чужими денежными средствами, сослался на тот факт, что платежные поручения, по которым произошло списание, директором и главным бухгалтером данного общества не подписывались. Суд признал электронное платежное поручение, подписанное ЭЦП генерального директора и главного бухгалтера, надлежащим доказательством волеизъявления клиентов, а документ, подписанный ЭЦП, имеющим юридическую силу.
Федеральный арбитражный суд Центрального округа в постановлении № 172/5 от 28 апреля 2000 года [13] признал незаконными и ущемляющими интересы лиц требование налоговой инспекцией предоставлять выписки банка на бумажном носителе, подтвержденных подписями работников банка и заверенных печатью, при наличии указанных выписок в электронной форме. Составление выписок по счету в электронной форме правомерно и основано на Законе "Об информации, информатизации и защите информации", в статье 3 и в пункте 2 статьи 5 которого предусмотрено, что документ, полученный из автоматизированной информационной системы, подтвержденный электронной цифровой подписью, имеет юридическую силу. Такие электронные документы приняты в деловом обороте между банками и их клиентами и признаны таковыми письмом Банка России от 10.02.98. N 17-П.
Аналогичный спор, но, уже руководствуясь Законом "Об ЭЦП", Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа разрешил постановление от 6 октября 2003 года №А17-842/5. Налоговый орган отказывая в возмещении из бюджета сумм НДС, в качестве основания своего решения указало на непредставление налогоплательщиком выписки банка. Но материалы дела свидетельствовали о факте оплаты товара выписками из лицевого счета, которые банк предоставлял по системе "Банк-Клиент", а также свифт-сообщениями, заверенными ЭЦП. Суд признал данные документы соответствующими доказательствами.
В большинстве стран применение ЭЦП в банковской сфере регулируются специальными законодательными актами, актами Центрального Банка государства, банковского сообщества, а также правилами конкретных банков.
В Малайзии на законодательном уровне порядок применения ЭЦП и осуществление электронных платежей регулируется - Закон "О Банковских и Финансовых Институтах" 1989 года (Banking and Financial Institutions Act);
- Закон "О Цифровой Подписи" 1997 года;
- Закон "О Компьютерных Преступлениях" 1997 года.
Также действуют Код Правильной Банковской Практики (Code of Good Banking Practice) и Руководящие директивы конкретных кредитных организаций, которые являются владельцами КИС (например, Банк Негара Малайзия (Bank Negara Malaysia) имеет собственный Директивы Банка) [14].
Целью принятия Кода Правильной Банковской Практики послужило стремление Ассоциации Банков Малайзии унифицировать стандарты банковского дела в области электронных транзакций и пластиковых карт. Но Код не имеет юридической силы и является этическим и моральным долгом кредитных организаций. В случае если Код не является приложением к официальному контракту, то ссылка на него не будет иметь доказательственного значения при обращении в суд.
[1] Соловяненко Н.И. Правовое регулирование создания и использования электронной (безбумажной) документации, в том числе заверенной электронной цифровой подписью./Хозяйство и право. 1994 г. № 4. С.30
[2] Вершинин А.П. Электронный документ: правовая природа и доказательство в суде. - М.,2000. С.84, 86.
[3] Вестник Банка России № 10, 18 февраля 1998 г.
[4] Федеральный закон от 10 января 2002 года №1-ФЗ "Об электронной цифровой подписи", опубликован в "Российской газете" от 12 января 2002 г. N 6, в Собрании законодательства Российской Федерации от 14 января 2002 г., N 2, ст. 127.
[5] Шарапуто М.В. Гражданско-правовое регулирование расчетных отношений с использованием электронных средств. Автореферат. - М. 1998. С.11.
[6] Вестник Банка России №22 от 27 апреля 2000 года.
[7] Вестник Банка России № 61 от 28 августа 1998 г.
[8] Не опубликовано, правовая база "Консультант Плюс".
[9] Вестник Банка России № 28 от 14 мая 1997 г.
[10] "Российская газета" №2 от 13.01.2005, "Собрание законодательства РФ" от 03.01.2005 №1 (часть 1), ст.44.
[11] Гарибян А. Электронная цифровая подпись: правовые аспекты. Российская юстиция 1996, № 11, С.13
[12] Документ опубликован не был, правовая система "Консультант Плюс".
[13] Документ опубликован не был, правовая система "Гарант".
[14] См. http://www.ibbm.org.my/publications/Revised%20Manuals/DP0220on%20EFT.pdf
Постоянный адрес этой страницы: www.russianlaw.net/law/edoc/esign/a186/?print=news_view.tpl